Sentencia sobre publicidad

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 67/2018, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dña. ***, en nombre y representación de Dentoestetic Centro de Salud y Estética Dental, S.L. (Dentix), contra la Sentencia de 14 de marzo de 2017, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia Navarra, en el recurso de apelación nº 42/2017, interpuesto, a su vez, contra la Sentencia de 16 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pamplona, en el recurso contencioso-administrativo nº 30/2016, sobre publicidad.


Se ha personado como parte recurrida, la Letrada de la comunidad Foral de Navarra en la representación que legalmente ostenta.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª////

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Nº 3 de Pamplona ha dictado Sentencia estimatoria en el procedimiento ordinario 30/2016, interpuesto por Dentoestetic Centro de Salud y Estética Dental, S.L (Dentix)  frente al Acuerdo del Gobierno de Navarra de 14 de octubre de 2015 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución 236/2015, de 9 de Junio, del Presidente del Colegio de Odontólogos y Estomatólogos de Navarra, por la que se deniega la autorización previa solicitada para difusión de publicidad sanitaria.

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, se ha seguido el recurso de apelación nº 42/2017, interpuesto por la parte apelante, la Comunidad Foral de Navarra, contra la Sentencia de 16 de noviembre de 2016, recaída en los procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona, en el procedimiento ordinario 30/2016 .

SEGUNDO.- En el citado recurso de apelación, se dicta Sentencia el día 14 de marzo de 2017, cuyo fallo es el siguiente:

<< Esta Sala acuerda estimar el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra contra la Sentencia nº 242/2016, de fecha 16 de noviembre de 2016; y en consecuencia, se revoca dicha resolución judicial, por ser ajustado a Derecho el acto impugnado, con revocación igualmente de la condena en costas a la demandada. Todo ello sin realizar pronunciamiento en materia de costas procesales en esta instancia. >>

TERCERO.- Contra la mentada sentencia, Dentoestetic Centro de Salud y estética Dental, S.L. preparó recurso de casación, ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos, y el expediente administrativo, a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

CUARTO.- Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de fecha 9 de julio de 2018, se acordó admitir a trámite el recurso de casación preparado por Dentoestetic Centro de Salud y Estética Dental, S.L. contra la sentencia dictada el 14 de marzo de 2017, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el recurso de apelación nº 42/2017.

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 1 de octubre de 2018, la parte recurrente, solicita que se dicte sentencia por la que estimando el recurso de casación, revoque la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, con expresa condena de pago de las costas procesales a la Administración demandada.

SEXTO.- Conferido trámite de oposición, mediante providencia de fecha 9 de octubre de 2018, la parte recurrida presenta escrito el día 26 de noviembre de 2018, solicitando que se dicte sentencia por la que se acuerde la desestimación.

SÉPTIMO.- Mediante providencia de fecha 14 de noviembre de 2019, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 18 de febrero de 2020, fecha en la que tuvo lugar.

Entregada la sentencia por la magistrada ponente el día 20 de febrero de 2020.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- La sentencia recurrida

El presente recurso de casación se interpone por Dentoestetic Centro de Salud y Estética Dental, S.L. (Dentix), contra la Sentencia de 14 de marzo de 2017, dictada por la Sala de nuestro orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el recurso de apelación nº 42/2017.

La sentencia de la Sala de instancia estimó el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad Foral de Navarra contra la Sentencia, de 16 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pamplona, en el recurso contencioso-administrativo nº 30/2016.

La sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo, por su parte, había estimado el recurso interpuesto por la ahora recurrente en casación, Dentix,S.L., contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra, de 14 de octubre de 2015, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la Resolución 236/2015, de 9 de junio, del Presidente del Colegio de Odontólogos y Estomatólogos de Navarra, por la que se deniega la autorización previa solicitada por Dentix, S.L., para la difusión de publicidad sanitaria. Esta autorización había sido instada, por la ahora recurrente, en relación a una campaña publicitaria, en la que intervino un conocido actor y una conocida presentadora, en relación con la clínica de la Avda. Carlos III de Pamplona.

La sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo considera, tras señalar el marco jurídico de aplicación, que << lo cierto es que no se considera que existe recomendación del producto sanitario en este caso. No la hacen los personajes famosos, que se limitan a posar sonrientes ni se deduce del contenido de la publicidad. En ella, simplemente se describe el "método dentix", que literalmente consiste en "la implantación de clínicas propias, equipo 360°, menor precio para más implantes, tecnología vanguardista, atención inmediata y personalizada" así como el precio mínimo de la implantología dental y descuentos en aparato de ortodoncia y en prótesis, es decir cuestiones más bien relacionadas con el aspecto empresarial del negocio y no con el producto médico y sus resultados. Es más en ningún apartado del tríptico publicitario que obra en el expediente administrativo -folios 97 a 103- se alude al concreto tipo de implante que se utiliza ni se hace alusión a que sea desde el punto de vista sanitario, más eficaz o de mejor resultado que otros, aspecto que es el que realmente debe evitarse por ser el que prohíbe la norma. En este sentido tampoco existiría causa de denegación por la no inclusión de referencia alguna a las contraindicaciones o a los efectos secundarios porque no se publicita producto sanitario concreto. La publicidad firmada por Dentix incide en factores empresariales y económicos pero no sanitarios y por tanto no incurre en recomendación prohibida alguna. Finalmente, no se comparten las conclusiones que alcanza la Agencia española del medicamento y productos sanitarios en sus informes sobre la cuestión porque en este caso nada se publicita sobre el concreto implante dental que se coloca ni sobre la técnica quirúrgica utilizada, limitándose la presencia del famoso a ser un reclamo o forma de llamar la atención del paciente pero sin que formule una recomendación que vaya más allá del sistema empresarial de la clínica. En conclusión la autorización instada no debía haberse denegado y por ello la demanda ha de ser estimada>>.

Por su parte, la sentencia dictada en apelación considera que << en el presente caso, la autorización solicitada por la entidad "Dentoestetic, Centro de Salud y Estética Dental, S.L."lo fue para la difusión de publicidad sanitaria consistente en sendos folletos en los que aparecen personas famosas sobre cuyas imágenes recoge el siguiente texto: "La nueva forma de hacer Odontología DENTIX. Podría contártelo un caballero medieval o Eduardo Noriega. Da igual quien te lo cuente, el Método Dentix convence por sí mismo. Implantología Dental desde 222 euros". O "La nueva forma de hacer Odontología DENTIX. Podría contártelo un buzo o Cristina Pedroche. Da igual quien te lo cuente, el Método Dentix convence por sí mismo. Implantología Dental desde 222 euros".

Y en el reverso se hace referencia al Método Dentix (Clínica propias no franquiciadas, equipo 360º: equipo integral que ofrece todos los servicios necesarios, más implantes menor precio, y tecnología vanguardista. También se hace referencia al precio de Ortodoncia y la Implantología dental (aclarando qué son los implantes).

Es claro y evidente que se está utilizando la imagen de dos personas famosas para publicitar, no sólo el método empleado por dicha empresa, sino también un producto sanitario; imagen que por sí sola ya constituye publicidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Foral 203/1997 ("a los efectos de la presente disposición se entiende por publicidad directa al público de productos sanitarios, toda forma de comunicación gráfica, sonora o audiovisual, efectuada en cualquier soporte, realizada por personas físicas o jurídicas dirigida a promover, directa o indirectamente, la venta o el uso de productos sanitarios")>>.

SEGUNDO.- La identificación del interés casacional

El interés casacional del presente recurso de casación ha quedado delimitado, a tenor de lo dispuesto mediante Auto de esta Sala Tercera (Sección Primera), de 9 de julio de 2018, a las siguientes cuestiones:

<< Precisar, al igual que hicimos en relación con el recurso de casación núm. 86/2018, que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: (i) si el artículo 4 del Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto , artículo referido a las prohibiciones y limitaciones de la publicidad con pretendida finalidad sanitaria de productos, materiales, sustancias, energías o métodos con pretendida finalidad sanitaria, resulta extensible a los servicios de odontología; (ii) si resulta relevante, a los efectos de ofrecer una respuesta a dicha cuestión, el hecho de que la publicidad concreta relativa a los servicios de odontología incluya también la publicidad de productos sanitarios, y si resulta irrelevante que dichos productos requieran de asistencia especializada para su implantación.>>

TERCERO.- La publicidad de los productos sanitarios

Con carácter general, la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, en el artículo 5, se refiere a la publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos otros sometidos a reglamentaciones técnico-sanitarias, así como la de los productos, bienes, actividades y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas, que podrá ser regulada por sus normas especiales o sometida al régimen de autorización administrativa previa.

Adentrándonos en la materia sanitaria, por la naturaleza de lo que se publicita en este caso, debemos tener en cuenta la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que establece, en el artículo 27, que las Administraciones públicas, en el ámbito de sus competencias, realizarán un control de la publicidad y propaganda comerciales para que se ajusten a criterios de veracidad en lo que atañe a la salud y para limitar todo aquello que pueda constituir un perjuicio para la misma, con especial atención a la protección de la salud de la población más vulnerable.

Conviene advertir, antes de continuar, que la publicidad de materias o productos sanitarios, atendida su naturaleza, se encuentra sometida a un régimen jurídico técnico sanitario detallado, respecto de los productos, servicios y actividades susceptibles de generar riesgos para la salud o la seguridad de las personas. De modo que la intervención de la Administración se justifica por lo delicado de la materia publicitada, y se concreta en un régimen de autorización administrativa previa, y en la previsión de unos límites específicos a la publicidad. Así es, se somete la publicidad comercial de productos, actividades o servicios de finalidad sanitaria, a un control que garantice la observancia de los criterios de veracidad, claridad e información, esenciales en todo aquello que afecte a la salud, atendidos los perjuicios que en dicho ámbito pueden ocasionarse para las personas.

Las restricciones a la publicidad en este ámbito no sólo se refieren a los medicamentos y productos sanitarios, sino también a las técnicas o procedimientos médicos ligados a la utilización de productos sanitarios. Así se dispone en el artículo 78 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional del medicamento, cuando tras establecer diversos requisitos para la publicidad de los medicamentos y productos sanitarios destinada al público en general, señala que las Administraciones sanitarias, por razones de salud pública o seguridad de las personas, podrán limitar, condicionar o prohibir la publicidad de los medicamentos y de los productos sanitarios (apartado 4). Añadiendo que la publicidad de las técnicas o procedimientos médicos o quirúrgicos ligados a la utilización de productos sanitarios específicos respetará los criterios contemplados en la publicidad de productos sanitarios (apartado 8).

De manera que no resulta relevante a los efectos de la publicidad, en este caso, que se trate de un medicamento o de un producto sanitario (definido en los artículos 8.l de la citada Ley 29/2006, y 2.1.a) del Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, como "cualquier instrumento, dispositivo, equipo, programa informático, material u otro artículo, utilizado solo o en combinación, incluidos los programas informáticos destinados por su fabricante a finalidades específicas de diagnóstico y/o terapia y que intervengan en su buen funcionamiento, destinado por el fabricante a ser utilizado en seres humanos con fines de:1.º Diagnóstico, prevención, control, tratamiento o alivio de una enfermedad, 2.º diagnóstico, control, tratamiento, alivio o compensación de una lesión o de una deficiencia, 3.º investigación, sustitución o modificación de la anatomía o de un proceso fisiológico"), o de una técnica o un método, denominado Dentix en este caso, pues se incluye en el artículo 78.8 citado, relativo a la publicidad de técnicas o procedimientos médicos ligados a la utilización de productos sanitarios específicos, a los que somete a los mismos criterios previstos para la publicidad de productos sanitarios. Y conviene añadir que el artículo 78.7 de la citada Ley 29/2006 establece también una prohibición expresa al señalar que no podrán ser objeto de publicidad destinada al público los productos sanitarios que estén destinados a ser utilizados o aplicados exclusivamente por profesionales sanitarios.

En este sentido, el citado Real Decreto 1591/2009, en concreto el artículo 38, apartado 8 y 9, al regular la publicidad y promoción de los productos dirigida al público, prohíbe cualquier mención que haga referencia a una autoridad sanitaria o a recomendaciones que hayan formulado científicos, profesionales de la salud u otras personas que puedan, debido a su notoriedad, incitar a su utilización (apartado 8). Por ello, se prohíbe efectuar publicidad, en los términos ya expuestos, dirigida al público en general, respecto de los productos que sean aplicados o utilizados directamente por dichos profesionales, como disponía la Ley 29/2006, así como la publicidad de todo producto que sin ajustarse a lo establecido en ese real decreto pretenda realizar alguno de los fines previstos en el artículo 2, apartado 1, letras a) y b) del citado Real Decreto. Del mismo modo, que se prohíbe respecto de las técnicas, cuyo régimen se asimila, en la expresada Ley 29/2006 y por lo que hace al caso, al de los productos sanitarios.

Cuánto llevamos expuesto nos conduce derechamente a declarar que no ha lugar al recurso de casación, porque la sentencia impugnada no incurre en las infracciones denunciadas, y porque consideramos que no resulta de aplicación al caso el Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria, sino las normas legales y reglamentarias que hemos citado. No obstante, abundaremos seguidamente en las cuestiones de interés casacional planteadas en el auto de admisión.

CUARTO.- El Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria

Este real decreto tiene cobertura legal, como se infiere de su preámbulo, en los artículos 8.1 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, y 27 de la Ley 14/1996, de 25 de abril, General de Sanidad. Pues la Ley General de Sanidad ordena que las Administraciones públicas, en el ámbito de sus competencias, realicen "un control de la publicidad y propaganda comerciales para que se ajusten a criterios de veracidad en lo que atañe a la salud y para limitar todo aquello que puede constituir un perjuicio para la misma" (artículo 27). Del mismo modo prevé la inspección y control de la promoción y publicidad de los centros y establecimientos sanitarios (artículo 30.1), la autorización previa de la publicidad de los medicamentos y productos sanitarios ( artículo 102) y encomienda "a la Administración sanitaria del Estado valorar la seguridad, eficacia y eficiencia de las tecnologías relevantes para la salud y la asistencia sanitaria" ( artículo 110). Por su parte, la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, permite regular la publicidad de los productos, bienes, actividades y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas y concretamente "la forma y condiciones de difusión de los mensajes publicitarios" (artículo 8).

Con carácter general, el artículo 1.1 del citado Real Decreto 1907/1996, dispone que las autoridades sanitarias y demás órganos competentes controlarán la publicidad y promoción comercial de los productos, materiales, sustancias, energías o métodos que se anuncian o presentan como útiles para el diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades o desarrollos fisiológicos, adelgazamiento, modificación del estado físico o psicológico, restauración, corrección o modificación de funciones orgánicas u otras pretendidas finalidades sanitarias, para que se ajusten a criterios de veracidad en lo que atañe a la salud y para limitar todo aquello que pueda constituir un perjuicio para la misma.

Pues bien, el propio título del Real Decreto 1907/1996, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria, se refiere a una expresión que se reitera a lo largo de su articulado, concretamente " con pretendida finalidad sanitaria". A ella también se refiere el artículo 1.1 citado, al regular el control sanitario de la publicidad, y el artículo 4, al que se refiere la cuestión de interés casacional, que establece las prohibiciones y limitaciones de la publicidad.

La lectura del citado real decreto evidencia la exclusión de la odontología, pues no resulta coherente referirse a la odontología como una actividad con "pretendida finalidad sanitaria", para encajar esa actividad en el ámbito del real decreto citado, toda vez que su finalidad sanitaria es innegable. Nos encontramos ante una de las ciencias de la salud que se refiere, según la RAE, al estudio de los dientes y del tratamiento de sus dolencias. De modo que no le falta razón al recurrente cuando señala que efectivamente su actividad es de acreditada, y no pretendida, finalidad sanitaria.

Tanto la lectura del preámbulo del Real Decreto 1907/1996, como su articulado, ponen de manifiesto que se refiere a otro tipo de servicios o productos, en los que la finalidad sanitaria no aparece acreditada suficientemente. Baste citar la referencia, que hace el preámbulo, a los productos que tienen una apariencia sanitaria, médica, farmacéutica, terapéutica o preventiva que no se corresponde con la realidad ni con una previa comprobación técnica o científica debidamente contrastada. De modo que se define un área de actuación que no guarda relación con el ámbito propio de la odontología.

La falta de aplicación del citado Real Decreto 1907/1996, no priva, no obstante, de soporte normativo a la resolución administrativa impugnada en el recurso contencioso administrativo, ni a la sentencia ahora impugnada. Es cierto, en este sentido, que el artículo 4 del citado Real Decreto 1907/1996 regula, específicamente, las prohibiciones y limitaciones de la publicidad con pretendida finalidad sanitaria. Estableciendo como norma general que " queda prohibida cualquier clase de publicidad o promoción directa o indirecta, masiva o individualizada, de productos, materiales, sustancias, energías o métodos con pretendida finalidad sanitaria en los siguientes casos" que se relacionan hasta un total de 16. Y en cuyo apartado 7, por lo que ahora interesa, prohíbe " aportar testimonios de profesionales sanitarios, de personas famosas o conocidas por el público o de pacientes reales o supuestos. como medio de inducción al consumo". Pero lo cierto es que tal prohibición también se establece, como antes señalamos y ahora insistimos, en el ya citado Real Decreto 1591/2009, en cuyo el artículo 38.8, al regular la publicidad y promoción de los productos, dirigida al público, también prohíbe cualquier mención que haga referencia a una autoridad sanitaria o a recomendaciones que hayan formulado científicos, profesionales de la salud u otras personas que puedan, debido a su notoriedad, incitar a su utilización. Teniendo en cuenta que corresponde aplicar el régimen previsto para los productos sanitarios porque ya señalamos que el artículo 78.8 de la Ley 29/2006, tras establecer diversos requisitos para la publicidad de los medicamentos y productos sanitarios destinada al público en general, señala que las Administraciones sanitarias, por razones de salud pública o seguridad de las personas, podrán limitar, condicionar o prohibir la publicidad de los medicamentos y de los productos sanitarios, añadiendo que la publicidad de las técnicas o procedimientos médicos o quirúrgicos ligados a la utilización de productos sanitarios específicos respetará los criterios contemplados en la publicidad de productos sanitarios.

El método a que se alude en la publicidad en cuestión, en los términos que hemos recogido en el fundamento primero al transcribir en parte la sentencia dictada en apelación, queda incluido en las denominadas técnicas del citado precepto legal, artículo 78.8, sobre todo cuando comprobamos el tenor de la publicidad realizada, por un actor y una presentadora, al referirse a la "nueva forma de hacer odontología". Lo que no sugiere, ni evoca, a una eficiente gestión de tipo empresarial, sino a la forma en que realiza o se presta el servicio sanitario propio de una de las ciencias de la salud.

QUINTO.- La respuesta a la cuestión de interés casacional

La respuesta a las cuestiones de interés casacional expresadas en el auto de admisión es que no resulta de aplicación a la odontología el artículo 4 del Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria, pues no estamos antes productos o servicios de "pretendida" finalidad sanitaria, por las razones y en los términos que hemos expresado.

En consecuencia, procede declarar que no ha lugar al recurso de casación.

SEXTO.- Las costas procesales

De conformidad con el dispuesto en el artículo 139.3, en relación con el artículo 93.4, de la LJCA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

FALLO:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dentoestetic Centro de Salud y Estética Dental, S.L. (Dentix), contra la Sentencia de 14 de marzo de 2017, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia Navarra, en el recurso de apelación nº 42/2017, interpuesto, a su vez, contra la Sentencia de 16 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pamplona, en el recurso contencioso-administrativo nº 30/2016. Respecto de las costas procesales, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.